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■專家訪談■
  針對婚內強奸是否構成犯罪等問題，記者采訪了著名學者、中國刑法學會理事、華南理工大學法學院副院長徐松林教授。

  徐松林教授認為，按我國刑法理論通說，“婚內強奸”行為一般不宜以“強奸罪”論處。主要理由有三：

  第一，在婚姻關系存續(xù)期間，性生活是夫妻生活的重要內容。性行為既是配偶間的一種權利，也是一種義務。夫妻間的性行為受法律保護，法律不干涉夫妻間性行為的時間、地點、方式、方法。

  第二，夫妻生活中，確有一方在對方不愿意的情況下而強行發(fā)生性關系的情況，但這只是夫妻間的性道德問題。雖然強制方應受道德譴責，但不是犯罪。受強制方可以以夫妻生活不和諧為由提起離婚之訴。

  第三，一方違背配偶意愿而強行發(fā)生性關系，如果情節(jié)嚴重，雖不構成“強奸罪”，但可能構成其他犯罪。如果一方長期使用暴力強行與配偶發(fā)生性關系，造成配偶方身心受到重大傷害的，可以視具體情況，分別以“虐待罪”或“故意傷害罪”定罪處罰。

  但“婚內強奸”符合一定條件時也應當以“強奸罪”追責。徐松林教授介紹說，這主要是指兩種情形：1.雙方雖然領取結婚證，但并未開始共同生活（農(nóng)村俗稱“過門”）。此時，一方悔婚并提起離婚之訴，對方使用暴力強行與之發(fā)生性關系，致受害方身心受到重大傷害的；2.雙方感情破裂、長期分居，正在進行離婚訴訟，其間，一方使用暴力強行與對方發(fā)生性關系，致受害方身心受到重大傷害的。

  之所以應當認定上述兩種情形構成強奸，主要因為夫妻生活不僅要有“形式”（領取結婚證）、也要有“實質”（共同生活）。雖然已經(jīng)領取結婚證，但雙方并未開始共同生活，或者共同生活已經(jīng)結束，因而，此時夫妻生活有名無實。在此期間如果一方違反對方意志、使用暴力強行與對方發(fā)生性關系，雖然也屬法律上的“婚內強奸”，但與普通“強奸”并無本質區(qū)別。

  對于本案，徐松林認為，李某與張某并未長期分居，在同一套居室內分床睡不能視為“分居”，感情也未破裂、暴力性行為也非發(fā)生在離婚訴訟期間而是在離婚訴訟之前，兼之張某在案發(fā)后第二天有到派出所替李某說情的情節(jié)�；�于刑法謙抑理念及“婚內強奸”基本法理，本案不宜以“強奸罪”定罪處罰。